什么是商标的非商标性？,非商标性使用怎么认定？

商标的非商标性使用,是指对某一标志的使用并非出于识别商品或服务来源的目的，从而不构成商标法意义上的使用行为，在商标侵权判定中，权利人的商标权并非绝对垄断，他人若以非商标性方式使用相同或近似标志，通常不构成侵权，这种使用行为是商标权保护范围的重要限制，理解非商标性使用的内涵、类型和边界，对于企业合规经营、规避侵权风险以及维护公共利益均具有关键意义。

非商标性使用的概念与法律基础

商标的核心功能是来源识别,即消费者通过商标将特定商品或服务与某一经营者联系起来，当标志的使用方式无法发挥这一功能，或者使用目的并非指向商业来源时，就属于非商标性使用，我国《商标法》第59条、第64条以及司法实践均承认非商标性使用的抗辩价值，描述性使用、指示性使用、功能性使用以及非商业性使用，均被普遍视为非商标性使用的典型情形，法律之所以允许这些使用，是为了平衡商标权人与社会公众的权益，防止商标权过度扩张阻碍正常市场活动与言论表达。

非商标性使用的主要类型

描述性使用

描述性使用是指经营者将他人商标中的文字或图形用于描述自身商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特征，而非指示来源，这种使用通常发生在商标本身具有描述性含义的场合，苹果”一词用于描述水果的品种，或者“五粮液”中的“五粮”指代五种粮食原料，即使该词汇已被注册为商标，他人仍可在第一含义上正当使用，前提是使用方式不引起混淆，在司法实践中，法院会考量使用是否出于善意、是否具有合理必要性、是否在显著位置突出使用等，在“大白兔”奶糖案件中，若其他商家使用“大白兔”描述形似白兔的糖果造型，则可能构成描述性使用，但若刻意模仿包装则可能被认定为商标性使用。

指示性使用

指示性使用,又称提名合理使用，是指为了说明商品或服务与商标权人之间的真实联系而使用其商标，本店专修某某品牌汽车”“兼容某某品牌墨盒”，这种使用利用了商标来指称商标权人的原产品，但使用者的目的是描述自身业务或商品功能，而非让消费者误以为其与商标权人存在赞助或关联关系，指示性使用需满足三个条件：第一，若不使用该商标则无法有效表达；第二，使用仅限于合理必要的范围；第三，不得暗示与商标权人有特殊关系，维修店在招牌上使用“宝马专修”相对于“宝马”商标的使用，若清晰标注自身名称且未使用宝马官方标识，通常被认定为非商标性使用，但若擅自使用宝马的蓝白标志或故意造成混淆，则可能超出合理界限。

功能性使用

当商标的构成要素（如形状、颜色、声音）具有功能性特征时，他人为获得技术效果或使用便利而使用该要素，不构成商标侵权，一款食品包装的独特形状如果是为了易于抓握或节约成本，则属于功能性，其他厂家可模仿该形状而不构成商标侵权，功能性使用的核心在于该要素对商品用途或性能的必要性，而非识别来源，我国《商标法》第12条也规定，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得作为商标注册，即便注册成功，他人也可主张功能性使用进行抗辩。

非商业性使用

非商业性使用是指在新闻报道、评论、教学、科研、文艺创作、政府公务等非营利性活动中使用商标，电影中出现真实商标的镜头、报纸评论引用某品牌名称、学者授课时分析商标案例等，均不构成商标性使用，因为这些行为不涉及商品或服务的商业流通，但需注意，非商业性使用也可能因诋毁或歪曲导致商标丑化，不过那属于名誉权或反不正当竞争法的调整范畴，在商业广告中引用他人商标进行比较，如果只是为了说明自身产品特点且不超出合理范围，也可能被认定为非商业性使用或指示性使用。

其他非商标性使用情形

• 在先使用：在商标注册前，他人已在相同或类似商品上使用相同或近似标志并有一定影响，可在原使用范围内继续使用，这不属于商标性使用，而是基于先用权的抗辩，但本质仍是对商标权的限制。
• 权利的行使：商标权人许可他人使用其商标，但被许可人超出许可范围使用，有时被许可人可能主张非商标性使用，但这通常不被支持，因为被许可人使用商标本身就是为了识别来源。
• 平行进口中的使用：在平行进口商品上使用商标，是否构成商标性使用存在争议，但若商品来源合法且未改变商品状态，往往被视为对商标的合理使用，而非侵权性使用。

非商标性使用与商标性使用的界限

判断一种使用是否属于商标性使用,关键在于考察使用行为是否发挥识别来源的功能，具体可以从以下维度分析：

• 使用目的：使用者是否意在指示自身商品或服务的来源，还是仅仅为描述、指称或说明。
• 使用方式：是否突出使用商标标志，置于显著位置，或采用与商标权人相似的包装、装潢；是否将标志作为自身品牌或商品名称。
• 消费者认知：相关公众是否会将标志与使用者建立单一来源联系，或产生混淆、误认的可能。
• 商业效果：使用是否利用了商标的商誉或导致商标显著性淡化。

若上述因素均指向非识别目的,则很可能构成非商标性使用，在“微信”商标案中，腾讯曾在诉讼中主张他人使用“微信”描述软件功能，但法院认为若使用方式仅为说明软件具有即时通讯功能，且未突出使用“微信”标志，则属于描述性使用，不构成侵权，反之，若将“微信”作为软件名称置于启动图标，则会强化识别功能，从而构成商标性使用。

非商标性使用在司法实践中的意义

非商标性使用是商标侵权诉讼中被告常用的抗辩理由,原告需首先证明被告构成商标性使用，否则侵权指控基础不成立，我国法院在审理案件时，往往第一步审查被诉行为是否属于商标性使用，若不属于，则直接驳回原告请求，无需再分析混淆可能性，这体现了商标法对公共领域保留的重视，在“老干妈”诉“贵州老干爹”等案中，法院会判断“老干妈”是否被用作调味酱的通用名称或描述性词汇，从而判定是否属于非商标性使用。

非商标性使用也影响着商标权人的品牌管理与维权策略,权利人应避免将过于通用或描述性的词汇注册为商标，否则容易遭遇他人描述性使用而难以维权，在监控市场侵权时，需区分合理使用与恶意攀附，以免过度主张权利导致商标被撤销或面临反诉。

表格：非商标性使用典型类型对比

商标的非商标性使用是商标法中的重要制度,它划定了商标权的边界，保护了市场参与者对公共资源的合理利用，企业在日常经营中，既要尊重他人商标权，避免不当使用引发侵权，也要善用非商标性使用抗辩，在合法范围内实现商业表达，对于消费者而言，理解非商标性使用有助于辨别真正的品牌来源，避免被误导，随着电商、社交媒体等新业态兴起，非商标性使用的判断标准也在不断演变，如关键词竞价排名中的隐性使用是否构成商标性使用、网络平台中用户生成内容对商标的指称等，均需结合具体场景综合裁量，非商标性使用既是对商标权的限制，也是平衡创新、竞争与公共利益的必要机制。

相关问答 FAQs

在电商平台上，商家在商品标题中使用他人商标，如“适用iPhone 15手机壳”，是否构成商标侵权？

解答：这种情况通常属于指示性使用，目的是说明商品兼容或适用于某品牌产品，而非暗示自身商品为苹果公司官方出品，只要商家在标题中明确标注自身品牌，且未使用苹果官方标志或声称“原装”，一般不会构成商标侵权，但需注意，若商家将“iPhone”作为自己商品的关键词堆砌，或者同时使用大量他人商标以蹭流量，可能被认定为不正当竞争或商标性使用，从而面临侵权风险，建议商家在标题中清晰标注“适用”“兼容”等字样，并突出自身品牌，避免误导消费者。

在评论文章中多次提及某品牌名称，是否构成商标性使用？

解答：在新闻报道、评论、学术研究等非商业性使用中，提及商标名称通常不被视为商标性使用，因为其目的并非指示商品来源或从事商业经营，而是进行客观描述或评论，正面评价某款手机时多次提到其品牌名，属于合理引用，但若评论文章本身是商业推广软文，且带有诱导消费者购买的目的，则可能被认定为商标性使用，甚至构成侵权，关键区别在于使用是否具有商业性质，以及是否可能使消费者对文章与品牌的关系产生混淆，一般而言，非营利的合规评论是安全的。