商标和引证商标近似时该怎么办，如何申请复审？

商标近似的概念与判断基础

商标近似是指申请注册的商标与在先注册或申请（即引证商标）在视觉、听觉或含义上相近，容易导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆，引证商标通常由商标局在审查过程中主动检索并引用，作为驳回在后申请的依据，商标近似的判断并非简单对比两个商标本身，而是需要结合指定商品或服务的关联性、商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素进行综合评估。

商标近似判断的核心原则

根据《商标审查审理指南》及司法实践,判断商标与引证商标近似应遵循以下原则：

• 整体比对原则：不能将商标拆分为孤立元素分别比对，而应从整体外观、呼叫或含义出发，考察整体是否给消费者留下相近印象。“可口可乐”与“可口可樂”虽字体不同，但整体呼叫和含义一致,构成近似。
• 要部比对原则：如果商标中存在显著识别部分（如中文文字中的核心词、图形中的突出图案），则应以该要部作为比对重点。“星巴克”与“星巴客”的主要识别部分均为“星巴”,易造成混淆。
• 隔离比对原则：将两商标分别置于不同时间、地点观察，模拟消费者凭记忆而非并列对比的情形，若隔离状态下仍可能产生混淆,则判定为近似。
• 商品或服务类似原则：即使商标本身近似，若指定商品或服务不类似，通常不会导致消费者误认，因此不构成近似商标，用于“服装”与“食品”的相同商标一般不判为近似,除非商标知名度极高可能跨类保护。

影响商标近似判断的主要因素

常见商标近似类型及应对策略

文字商标近似：主要考察字形、读音、含义，伊利”与“伊丽”读音相同，含义无明显区别，易判近似，应对时可提交实际使用证据证明已形成独立市场格局,或通过双方协商共存协议。

图形商标近似：考察构图要素、整体外观、设计风格，例如两者均为卡通动物形象，姿态相似，且指定商品相同，可能被驳回，应对时可强调图形细节差异，如眼睛、姿势等不同,或主张引证商标三年未使用而申请撤销。

组合商标近似：同时包含文字和图形，需综合判断整体近似度，若文字部分完全相同，图形仅作装饰性改动，极易被驳回，应对时可删除与引证商标近似的元素,或申请分割为两个商标分别复审。

引证商标的状态对近似判断的影响

引证商标并非一成不变，在商标审查或驳回复审过程中，引证商标可能因以下情况而失效,从而消除近似障碍：

• 连续三年不使用被撤销：若引证商标注册满三年且未实际使用，任何人均可申请撤销，申请人可同步提交撤销申请,并请求暂停审查等待撤销结果。
• 期满未续展：引证商标有效期届满未续展，则丧失专用权,不再构成在先权利。
• 无效宣告或注销：引证商标被宣告无效或因其他原因注销,审查员将不再引证。

在驳回复审程序中，申请人应主动查询引证商标状态,并提供相应证据请求商标局重新考量。

相关问答FAQs

问：如何判断自己的商标与引证商标是否构成近似？

答：可以从以下三步进行初步判断，第一步，确定引证商标的注册类别和商品/服务项目，与自己的商标指定项目是否属于类似群组或交叉检索项，第二步，对比商标本身，从整体外观、呼叫、含义三个维度评价近似程度，第三步，参考《类似商品和服务区分表》及商标局公开的审查案例，看类似情形的通常处理结果，若直觉上存在较大混淆风险，建议委托专业代理机构进行近似查询分析,并考虑修改商标设计或调整指定商品范围。

问：如果商标因与引证商标近似被驳回，是否还有机会获准注册？

答：是的，可以通过以下途径争取，一是提交驳回复审，在复审中阐述两商标不近似的理由，如整体差异明显、指定商品不类似，或提交使用证据证明商标通过使用已获得显著性和独立市场认知，二是与引证商标所有人协商共存，签署共存协议并提交商标局，但需该协议不违反公共利益且不会导致消费者混淆，三是撤销引证商标，如果引证商标已连续三年未使用，可申请撤销，待其失效后再重新申请或继续复审，四是修改商标申请，删除与引证商标冲突的部分元素，或限缩商品范围，然后重新提交申请，多种策略可组合使用，但需注意时效（驳回复审应在收到驳回通知之日起15日内提出）。