商标注册失败能打tm吗？使用tm会侵权吗？

商标注册是企业品牌保护的重要环节,但在实际操作中，并非所有申请都能顺利获得注册，当商标注册失败时，企业是否仍可以使用“TM”标识？这一问题涉及法律认知、商业策略与风险防范，需要结合商标法规定与实践操作综合分析，本文将从商标注册失败的原因、“TM”标识的法律意义、使用风险及应对策略等方面展开探讨，帮助企业合理规划品牌标识使用。

商标注册失败的常见原因

商标注册失败并非罕见现象,其原因可从法律、程序及实质审查三个层面归纳，在法律层面，若申请商标违反《商标法》的禁止性规定（如与国家名称、国旗等相同或近似），或属于“缺乏显著特征”的通用名称、图形（如直接表示商品质量、原料的词汇），将面临驳回，程序层面，申请文件不齐全、委托手续不规范、或超出指定商品/服务范围等形式问题，也可能导致申请被驳回，实质审查中，商标与在先注册或申请的商标构成“相同或近似商品上的近似商标”，是驳回的主要原因之一，据统计，因“在先权利冲突”导致的驳回占比超过60%。

商标的“显著性”不足是容易被忽视的难点，将“纯净水”用于矿泉水商品，或使用行业通用术语“科技”作为电子产品的商标，均因缺乏识别性而难以注册，若企业未能充分进行商标查询，或对“相对理由”（在先权利）与“绝对理由”（法律禁止）的判断存在偏差，也可能增加注册失败的风险。

“TM”标识的法律意义与使用边界

“TM”是“Trade Mark”（商标）的缩写，其本质是一种“符号声明”，表明相关标识作为商标使用，但并非注册商标的专属标识，根据我国《商标法》，未注册商标只要不违反法律禁止性规定，也可在商业活动中使用“TM”符号，以提示消费者该标识为品牌标识，具有区分商品来源的作用，这种使用并非没有限制：“TM”标识的使用不得产生误导，如让消费者误认为该商标已获得注册；未注册商标需满足“在先使用”且“有一定影响”的条件，才能通过《商标法》第32条获得一定程度的保护，否则仍可能面临侵权风险。

值得注意的是,“TM”标识的法律效力与“®”（注册商标标识）存在本质区别。“®”是注册商标的法定标识，仅适用于国家知识产权局核准注册的商标，擅自使用将构成违法行为；而“TM”标识属于行业惯例，法律未强制要求使用，也不产生注册商标专用权，商标注册失败后使用“TM”，本质上是对“未注册商标”的使用，需在不侵犯他人在先权利的前提下进行。

商标注册失败后使用“TM”的风险与应对

尽管商标注册失败后仍可使用“TM”标识，但企业需警惕潜在风险，其一，侵权风险：若未注册商标与他人在先注册商标构成近似，即使已使用“TM”，仍可能被认定为商标侵权，面临停止侵权、赔偿损失等法律后果，其二，品牌弱化风险：长期使用未注册商标，若未能通过持续使用积累商誉，可能被竞争对手抢注，导致品牌归属权纠纷，某餐饮企业因未及时注册“老味道”商标，在品牌具有一定知名度后，被他人抢注并提起侵权诉讼，最终不得不更名并承担经济损失。

为降低风险,企业可采取以下策略：一是强化商标查询，在申请前通过专业数据库检索在先商标，避免“绝对理由”与“相对理由”的缺陷；二是规范使用证据留存，如保存广告宣传、销售合同、产品包装等材料，以证明商标的“在先使用”与“知名度”；三是及时调整标识设计，若注册失败因“显著性不足”，可通过增加独创性元素（如图形、英文组合）提升标识的注册可能性；四是考虑“防御性注册”，对核心商标的近似标识、关联类别进行多维度注册，构建商标保护网。

商标注册失败后的替代解决方案

若商标注册失败,企业并非无计可施，根据《商标法》第三十四条，对驳回决定不服的，可在收到通知之日起15日内向国家知识产权局申请复审，复审理由包括“商标具有显著性”“与在先商标不近似”等，若复审仍失败，可向北京知识产权法院提起行政诉讼，通过司法途径寻求救济，企业还可通过“商标异议”“无效宣告”程序，对存在瑕疵的在先商标提出挑战，为自身商标注册创造条件。

对于因“绝对理由”被驳回的商标，若企业已通过长期使用积累商誉，可依据《商标法》第十三条“驰名商标”保护条款，请求在不相同或类似商品上禁止他人使用相同或近似标识，但需注意，“驰名商标”的认定需满足“为相关公众所熟知”等严格条件，企业需提供充分的知名度证据。

未注册商标使用的合规建议

即便商标注册失败,企业使用“TM”标识时仍需遵守以下规范：一是明确标识性质，在包装、宣传材料中以显著方式标注“TM”，避免与“®”混淆；二是限制使用范围，仅在核定的商品/服务类别上使用，不得超范围使用；三是避免虚假宣传，不得声称“已注册”或“受法律保护”，否则可能构成不正当竞争，某企业在产品包装标注“TM”标识，同时宣传“中国驰名商标”，因后者为注册商标专属表述，被市场监管部门处以行政处罚。

相关问答FAQs

Q1：商标注册失败后，使用“TM”标识是否会被认定为侵权？
A：不一定，若未注册商标与他人在先注册商标不构成近似，且未违反《商标法》禁止性规定，使用“TM”标识不构成侵权，但若存在“相同或近似商品上的相同或近似商标”，即使使用“TM”，仍可能被认定为侵权，需承担相应法律责任，建议企业在使用前进行全面的商标侵权风险评估。

Q2：商标注册失败后，能否重新申请注册？
A：可以，根据《商标法》第三十条，商标注册申请被驳回后，申请人可在修改申请内容后重新提交申请，但需注意，若驳回原因为“与在先商标近似”，需对标识进行显著修改（如改变字体、增加图形元素），或调整商品/服务类别，以避免重复驳回，重新申请前建议再次进行商标查询，提高注册成功率。